Funcionarios municipales de libre designación, Oficial Mayor. - Revista Boliviana de Derecho, Fundación Iuris Tantum

Funcionarios municipales de libre designación, Oficial Mayor.

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1068/2011-R

Sucre, 11 de julio de 2011

Expediente: 2009-19475-39-AAC

Distrito: Beni

Magistrado Relator: Dr. Abigael Burgoa Ordóñez

En revisión la Resolución pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional, interpuesta por René Suárez Mendoza contra Dirma Molina Vásquez, Herminia Sandoval Serrate, Nelson García Blanco, Fátima Gilmet de Cuellar, Miguel Ángel Rimba Alvis, Eliana Ferrufino Ayumumuico, Sandro Salvatierra Cortez, Mario Velasco Fong, Gerin Pardo Molina, Víctor Mario Chaves Cuellar y Bertha Hashimoto Pinto, todos Concejales Municipales de Riberalta.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

I.1.1.Hechos que la motivan

El accionante mediante memoriales presentados el 17 y 20 de marzo de 2009, cursantes de fs. 23 a 29 y 76 vta. de obrados, refiere que por memorando 170/2002 de 26 de septiembre, en aplicación a los arts. 44.6 con relación al 43 de la Ley de Municipalidades (LM) fue designado como Oficial Mayor del Honorable Concejo Municipal de Riberalta y ratificado mediante memorando 131 de 1 de enero de 2006, funciones que venía desempeñando con responsabilidad y eficiencia, hasta que el 30 de enero de 2009, recibió el memorando suscrito por la Presidenta del Concejo Municipal de Riberalta, Fátima Gilmet de Cuellar y por el Secretario Sandro Salvatierra Cortez, mediante el cual prescindieron de sus servicios, debido a una reestructuración administrativa, traduciéndose este hecho en flagrante transgresión a sus derechos y garantías constitucionales.

Arguye que esa determinación abusiva, arbitraria e ilegal fue tomada sin consulta al Pleno del Concejo Municipal, violando la Constitución Política del Estado y la Ley de Municipalidades, usurpando funciones que no les competen y amparados erróneamente en el art. 23 del Reglamento General de Debates del Honorable Concejo Municipal de Riberalta, aprobado mediante Resolución Municipal 109/2004 de 21 de diciembre, norma inferior a la Constitución y Ley de Municipalidades.

Refiere también que el art. 23 del citado Reglamento, establece que el Concejo Municipal podrá contar con personal administrativo y asesores sujetos a la Ley del Estatuto del Funcionario Público y demás disposiciones establecidas, siempre y cuando el presupuesto de la municipalidad así lo permita, pero en ningún momento establece que el Concejo podrá designar, destituir o remover al personal administrativo o asesores, ni mucho menos al Oficial Mayor, al contrario lo que establece es simplemente que podrá contar con personal administrativo y asesores. Por otro lado, si quisieran ampararse en el art. 24 del Reglamento de Debates, éste establece que toda contratación o remoción del personal administrativo o asesores para el Concejo, deberán contar con la aprobación de por lo menos 2/3 de los miembros del Concejo. Ningún artículo de la Ley de Municipalidades otorga al Concejo Municipal, a su Presidenta ni al Secretario, atribuciones para designar y retirar a los Oficiales Mayores y personal administrativo; atribución que es exclusiva del Alcalde Municipal, por lo que la decisión de destituirlo es nula de pleno derecho.

 

Señala que, no tiene otro medio o recurso legal para la protección inmediata de sus derechos, puesto que con su solicitud de reconsideración interpuesta ante el Concejo Municipal de Riberalta, se ha agotado la vía administrativa, no siendo procedente el recurso jerárquico establecido en el art. 141 de la LM, puesto que no existe otra instancia superior, siendo el Concejo la máxima autoridad del gobierno municipal.

I.1.2.Derechos supuestamente vulnerados

El accionante estima vulnerados sus derechos a la “seguridad jurídica” al trabajo y a la estabilidad laboral, citando al efecto los arts. 13, 46.I. 1. 2. y 3.; y 49.III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se le conceda tutela y se disponga dejar sin efecto el memorándum 001/2009 de 29 de enero, la nulidad del acta de sesión que reconsideró el caso, ordenando su restitución en forma inmediata al mismo cargo, más el pago de daños, perjuicios y la remisión de los antecedentes al Ministerio Público.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 23 de marzo de 2009, según consta en el acta cursante de fs.178 a vta. de obrados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1.Ratificación de la acción

El abogado del accionante ratificó los términos expuestos en la acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Las autoridades demandadas Nelson García Blanco, Miguel Ángel Rimba Alvis, Herminia Sandoval Serrate de Ortiz, Dirma Molina Vásquez, Fátima Gilmet Soleto de Cuellar y Eliana Ferrufino Ayumumuico, en el informe escrito cursante de fs. 86 a 88, señalaron: a) De acuerdo al acta de sesión extraordinaria 01/2009 de 10 de enero y RM 01/2009-10 de 10 de enero, se demuestra la conformación legal de la Directiva del Concejo Municipal de Riberalta conforme a las previsiones contenidas en los arts. 14, 38, 39, 40 y 41 de la LM concordantes con los arts. 11 y 19 del Reglamento General de Debates del Concejo Municipal, de lo que se infiere que la misma en ningún momento a actuado sin usurpar funciones que no le competen; b) Mediante memorando 001/2009, se prescindió de los servicios del accionante como Oficial Mayor del Concejo Municipal, habiendo el mismo interpuesto reconsideración a dicho memorando el 4 de febrero de 2009, la misma que mediante acta de sesión ordinaria 03/2009 de 6 de febrero, fue aprobada por 7 votos de los concejales presentes, es decir 2/3 de los mismos, en la que se decide que se mantenga el memorando de agradecimiento de servicios, decisión que fue puesta a conocimiento del accionante mediante oficio 28/2009 de 13 de febrero, habiéndose cumplido el art. 24 del Reglamento de Debates del Honorable Concejo Municipal de Riberalta; y, c) Las SSCC 0160/2005-R, 0181/2005-R y 0175/2007-RCA; el Tribunal Constitucional, modulando los alcances de protección que brinda la acción de amparo constitucional como recurso idóneo para proteger las supuestas lesiones a cualquier tipo de derecho, ha sentado la línea jurisprudencial determinando la naturaleza subsidiaria de manera excepcional, señalando que el amparo constitucional sólo puede ser interpuesto cuando se han agotado todas las instancias dentro del trámite administrativo, tomando en cuenta que es ahí donde deben repararse los derechos fundamentales lesionados, en consecuencia dicho recurso, constituye un instrumento subsidiario y supletorio en la protección de los derechos fundamentales; subsidiario porque no es posible utilizarlo si es que previamente no se agotó la vía ordinaria, por lo que el accionante no agotó la vía administrativa, toda vez que al momento de haberse puesto en conocimiento el oficio 28/2001 de 13 de febrero, donde se ratificó el memorando de despido en su condición de funcionario libre de nombramiento, debió haber recurrido a la Superintendencia del Servicio Civil, tal cual establecen los arts. 58.I y 61 inc. a) del Estatuto del Funcionario Público (EFP) de lo que se colige que el mencionado funcionario no agotó la respectiva vía administrativa.

Por su parte, los demandados Mario Velasco Fong, Gerin Pardo Molina, Víctor Mario Chávez Cuellar y Bertha Hashimoto Pinto en el informe escrito cursante de fs. 89 a vta., señalaron: i) Es cierto y evidente que el accionante fue destituido inconsultamente y de manera unilateral de sus funciones como Oficial mayor del Concejo Municipal de Riberalta, acción del cual nunca estuvieron de acuerdo; ii) Después que se procedió con esta irregular destitución, les convocaron a sesión ordinaria y emitieron su voto para que se mantenga dicho funcionario en sus funciones y lamentablemente 7 concejales votaron para que se mantenga la destitución, vulnerando de esta manera el art. 7 del Reglamento interno del Concejo Municipal que señala: ”Toda contratación o remoción del personal administrativo o asesores para el concejo municipal, deberá contar con la aprobación de por lo menos dos tercios de los miembros el concejo” que en este caso sería 8 concejales; y, iii) Están de acuerdo en que el accionante retome sus funciones y solicitan que la presente acción de amparo sea concedida.

I.2.3.Resolución

El Juez de Partido Mixto de Riberalta del Distrito Judicial de Beni, constituido en Juez de garantías, por Resolución 2/2009 de 23 de marzo, cursante de fs. 179 a 181, concedió la tutela solicitada, disponiendo se deje sin efecto el memorando 001/2009, de agradecimiento de servicios y en consecuencia, ordenó la restitución en el cargo de Oficial Mayor del Concejo Municipal de Riberalta al accionante. Con relación a la solicitud de dejar sin efecto la sesión del Concejo Municipal 3/2009, señalo que no tiene facultad para este tema y respecto a la responsabilidad civil solicitada, estableció que la misma será considerada al retorno del expediente del Tribunal Constitucional Plurinacional. Fundó su resolución en los siguientes argumentos: 1) De acuerdo al art. 128 de la CPE, “la acción de amparo constitucional, tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman, los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley”; 2) El Estado tiene el deber primordial de proteger los derechos sociales y económicos contemplados en el Capítulo Quinto de la “Carta Magna” vigente, y entre ellos, al trabajo y a las personas con discapacidad, derechos contenidos en las Secciones III y VIII de la CPE; 3) El art. 58 del EFP, crea la Superintendencia de Servicio Civil para los funcionarios públicos, pero el art. 5 inc. c) del mismo Estatuto concordante con el art. 233 de la CPE establece que los funcionarios de libre nombramiento no están sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa. En consecuencia no es aplicación al caso del accionante; 4) Respecto a la falta de cumplimiento de la legitimación pasiva, al no haberse notificado con el presente amparo a Rodolfo Ribera Porcel señalo lo siguiente: el Concejo Municipal es una persona jurídica integrada por 11 miembros en el caso de Riberalta y como tal tiene sus propias leyes, como la Ley de Municipalidades que establece la suplencia en el caso de ausencia de alguno de sus miembros, tal como lo han reconocido los propios demandados y Sandro Salvatierra que en aquella oportunidad, legítimamente ejercía la suplencia; y, 5) Respecto a que se debe recurrir al recurso directo de nulidad para declarar nulos los actos demandados; la línea jurisprudencial no es aplicable al presente caso, puesto que se solicita que se deje sin efecto la destitución efectuada por el Concejo al accionante en su cargo de Oficial mayor y no se pide la nulidad de los arts. 23 y 24 del Reglamento de Debates ni ninguno de los otros actos realizados en la misma sesión en la que se reconsideró el caso del accionante.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional

Dada la carga procesal, mediante Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, se ampliaron las facultades otorgadas a este Tribunal por Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público, a objeto de conocer y resolver las acciones de defensa de derechos fundamentales presentados a partir del 7 de febrero de 2009; es decir, bajo el nuevo orden constitucional; por lo que, mediante Acuerdo Jurisdiccional 001/2011 de 11 de enero, se procedió a la reanudación del sorteo de causas.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.El 26 de septiembre de 2002, el ex Alcalde Municipal de Riberalta, Víctor Hugo Abularach mediante memorando 170/2002, designó a René Suarez Mendoza, ahora accionante, Oficial Mayor del Concejo Municipal de Riberalta (fs. 1).

II.2.El 29 de enero de 2009, el accionante fue notificado con el Memorando 001/2009, suscrito por la Presidenta y la Secretario del Concejo Municipal de Riberalta, Fátima Gilmet de Cuellar y Sandro Salvatierra Cortez, respectivamente, a través del cual agradecen sus servicios, haciéndole conocer que a partir de esa fecha, se lo destituye de sus funciones como Oficial Mayor del Concejo Municipal, por restructuración administrativa (fs. 2).

II.3.Mediante memoriales presentados el 5 y 13 de febrero de 2009 a las autoridades demandadas, el accionante solicitó reconsiderar la arbitraria decisión; toda vez, que de acuerdo a la Ley de Municipalidades han actuado sin competencia, alegando además que dicho despido no fue considerado en ninguna sesión ordinaria del Concejo Municipal, pidiendo dejar sin efecto dicha determinación a objeto que de manera inmediata se le restituya a su fuente laboral (fs. 3 a 4).

II.4.El 13 de febrero de 2009, la Presidenta y Secretario del Concejo Municipal de Riberalta, mediante nota escrita hacen conocer al accionante que su caso fue reconsiderado en la sesión ordinaria del 6 de febrero del mismo año, la que contó con la asistencia de 9 concejales, de los cuales 7 votaron porque se mantenga el memorando y no aceptaron la reconsideración del mismo, y 2 concejales votaron porque se acepte la solicitud de reconsideración, en consecuencia la solicitud de reconsideración no fue aprobada, quedando vigente el mismo, instruyendo al ahora accionante la entrega de las llaves, equipos y materiales en el día; el 18 de febrero de 2009, ante el incumplimiento se le reitera hacer la entrega de la oficina que utilizaba, así como el depósito restante del dinero que le fueron entregados para efectos de cierre de caja (fs. 5 a 6).

II.5. El 9 de marzo de 2009, en atención a lo solicitado por el accionante, el Concejo Municipal, mediante nota 50/09 adjuntó fotocopia legalizada del acta de sesión ordinaria 003/2009 de 6 de febrero, donde se evidencia que 7 concejales de los 9 votaron porque se mantenga el memorando de agradecimiento de servicios y 2 por la reconsideración (fs. 9 a 21).

II.6.El 16 de junio de 2011, el Alcalde Municipal de Riberalta Mauro Cambero Destre y el Jefe de Personal del mismo municipio Adolfo Colque Gutiérrez, mediante nota HGMR-JP 083/2011, certificaron que el ahora accionante fue contratado mediante memorándum 170/2002 del 1 de octubre, emitido por el ex alcalde Víctor Hugo Abularach Domínguez y ceso sus funciones con el memorándum de agradecimiento 007/2011 de 1 de marzo, de la estructura del Concejo Municipal de Riberalta (fs. 194).

III.            FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante, alega la vulneración de los derechos a la “seguridad jurídica” al trabajo y a la estabilidad laboral, toda vez que las autoridades demandadas determinaron prescindir de sus servicios como Oficial Mayor del Concejo Municipal, por restructuración administrativa, incurriendo en acto ilegal y arbitrario usurpando funciones que no les competen, señala también que a pesar de su solicitud de reconsideración de dicha determinación para reincorporarse a su fuente laboral, en sesión ordinaria de 6 de febrero de 2009, 7 de los 9 concejales votaron porque se mantenga el memorando de despido, instruyéndole hacer entrega de las llaves, equipos y materiales en el día. Por lo expuesto, corresponde ahora analizar si en el caso concreto se debe otorgar o no la tutela solicitada, tarea que será realizada a continuación.

III.1.        Funcionarios municipales de libre designación

Para efectuar un adecuado análisis de la problemática planteada en el caso que nos ocupa, es preciso anotar la jurisprudencia constitucional que este Tribunal ha establecido sobre el tema. Es así sobre los funcionarios municipales que se consideran de libre designación, a través de la SSCC 1918/2010-R de 25 de octubre y 0101/2003-R de 27 de octubre, luego de analizar los preceptos contenidos en el art. 59 y 64.I de la LM, 5 de la LEFP, concluyó indicando que: “Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales, es decir, mientras dure la gestión del ejecutivo municipal que los ha designado, y que por tanto son también funciones de libre remoción. Y por otra parte, mientras a los funcionarios de carrera les están reservadas tareas de diversa índole, teniendo el derecho de ser promovidos de acuerdo a los procesos de evaluación, los funcionarios de libre nombramiento solamente podrán ocupar cargos administrativos de confianza y asesoramiento especializado y técnico.

Por consiguiente, al establecer que los funcionarios designados y de libre nombramiento no serán considerados funcionarios de carrera ni estarán sujetos a la Ley General del Trabajo ni al Estatuto del Funcionario Público, el art. 59, num. 1) y 2) LM adecua sus preceptos a los principios de méritos, competencia y transparencia contenidos en el art. 64. I del mismo cuerpo normativo, así como al Estatuto del Funcionario Público dentro del marco establecido por el art. 44 CPE, es decir, garantizando la carrera administrativa, así como la dignidad y eficacia de la función pública, por lo que no se advierte violación del art. 7, inc. d) CPE referido al derecho al trabajo, que es entendido como la potestad, capacidad o facultad de toda persona para desarrollar cualquier actividad física o intelectual” (el resaltado es agregado).

III.2.        Análisis del presente caso

En el presente amparo constitucional, el accionante denuncia la vulneración de los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y a la “seguridad jurídica”, toda vez que las autoridades demandadas determinaron prescindir de sus servicios como Oficial Mayor del Concejo Municipal, por restructuración administrativa, incurriendo en acto ilegal y arbitrario usurpando funciones que no les compete, puesto que en ninguna de las disposiciones contenidas en la Ley de Municipalidades y en el Reglamento General de Debates del Honorable Concejo Municipal de Riberalta, se faculta al Concejo Municipal el designar, destituir o remover al personal administrativo o asesores, ni mucho menos al Oficial Mayor; siendo esta atribución exclusiva de la máxima autoridad ejecutiva del gobierno municipal.

En la problemática planteada en el presente recurso, se establece que el accionante al haber sido contratado en su condición de Oficial Mayor del Concejo Municipal de Riberalta, es un funcionario de libre nombramiento, pues desarrollaba funciones de asesoramiento especializado, en consecuencia, como él mismo reconoce en su recurso, es un funcionario municipal provisorio y no de carrera, que no está sujeto a la Ley General del Trabajo ni al Estatuto del funcionario público, conforme al art. 59.2 de la LM concordante con el art. 13 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, aprobadas por DS 26115, de 16 de marzo de 2001, correspondiendo aclarar que tampoco su ingreso fue el resultado de un proceso de reclutamiento y selección de personal como exige el art. 64 de la LM, sino que se dio a través de una contratación directa.

Asimismo, conforme se evidencia por la certificación HGMR-JP 083/2011 de 16 de junio de 2011, emitida por el Alcalde Municipal de Riberalta Mauro Cambero Destre y el Jefe de Personal del mismo municipio Adolfo Colque Gutiérrez, el accionante al ser contratado mediante memorándum 170/2002 del 1 de octubre, emitido por el ex alcalde, éste ceso sus funciones con el memorándum de agradecimiento 007/2011 de 1 de marzo, de la estructura del Concejo Municipal de Riberalta.

Por consiguiente, el accionante al ser un funcionario de libre designación, también es de libre remoción conforme determina la jurisprudencia constitucional anteriormente glosada, y no goza de estabilidad así como tampoco puede impugnar las decisiones administrativas relativas a su retiro, ya que éste es un derecho exclusivo de los funcionarios públicos de carrera y no de los provisorios. En consecuencia, las autoridades demandadas al haber desestimado su solicitud de reincorporación a través de los informes con los cuales se le notificó, no han cometido ningún acto ilegal, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en numerosos casos similares a través de las SSCC 1692/2003-R, 1013/2002-R, 0371/2004-R.

Por lo expuesto precedentemente, se concluye que el Juez de garantías, al haber “concedido” la tutela, no ha efectuado una adecuada compulsa de los antecedentes procesales ni ha dado correcta aplicación a esta acción tutelar.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confiere el art. 3 de la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, que modifica el art. 4.I de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, en revisión resuelve:

1° REVOCAR la Resolución 2/2009 de 23 de marzo, cursante de fs. 179 a 181, dictada por la Jueza de Partido Mixto de Riberalta del Distrito Judicial de Beni; y en consecuencia, DENEGAR el amparo solicitado, en los términos establecidos por el Tribunal de garantías.

2° En aplicación del art. 48.4 de la LTC, tomando en cuenta el tiempo transcurrido desde la emisión de la Resolución de la Jueza de Garantías, se mantienen los efectos de esa resolución fallo toda vez que fue concedida la tutela y se dispuso dejar sin efecto el Memorando Nº 001/2009 de agradecimiento de servicios de fecha 29 de enero y la restitución del accionante en el cargo de Oficial Mayor del H. Concejo Municipal de Riberalta.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional

No interviene la Magistrada, Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños, por no haber conocido el asunto.

Fdo. Dr. Juan Lanchipa Ponce PRESIDENTE

Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez DECANO

Fdo. Dr. Ernesto Félix Mur MAGISTRADO

Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés MAGISTRADO

 

 

 

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